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Determinazione 2 aprile 2008



Considerato in fatto

Sono state sottoposte all'attenzione dell'Autorita' alcune

richieste di parere relative alle procedure da seguire per la

realizzazione di opere pubbliche nell'ambito di accordi convenzionali

stipulati con amministrazioni pubbliche, in particolare nell'ambito

della disciplina dei piani di riqualificazione urbana (legge

4 dicembre 1993, n. 493) e dei piani integrati di intervento (legge

17 febbraio 1992, n. 179).

Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi

interessi di settore, e' stata convocata un'audizione, alla quale

hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle

infrastrutture, dell'Associazione nazionale costruttori edili (ANCE),

dell'Associazione nazionale comuni d'Italia (ANCI) e della

Associazione Nazionale cooperative di produzione e lavoro (ANCPL).

Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte

dell'Associazione imprese generali (AGI), e dell'Associazione

costruttori edili di Roma e provincia (ACER).

Considerato in diritto

1. In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi

convenzionali citati rientrano nel piu' ampio genus dei cosiddetti

«programmi complessi», che a partire dagli anni '90 sono stati

introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio,

trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti

pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i

soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo

attivo nella politica di trasformazione territoriale. Detti programmi

si caratterizzano, quindi, per rappresentare un complesso sistematico

di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un

completamento delle opere di urbanizzazione, al fine di valorizzare

qualitativamente l'ambito territoriale oggetto di intervento.

L'accordo sulla base del quale si da' attuazione al programma si

fonda, sostanzialmente, su uno «scambio di prestazioni»: a fronte del

riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono

cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento

infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di

ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come

ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione

urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale

controprestazione in favore dell'amministrazione, opere di pubblico

interesse.

Questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare,

nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo e' la convenzione di

lottizzazione prevista dall'art. 28 della legge n. 1150/1942 e si

iscrivono a pieno titolo nell'alveo dell'amministrazione negoziata,

ove l'esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell'accordo

con i potenziali destinatari dei suoi effetti.

2. Cio' premesso, occorre ora chiedersi se le opere che il privato

si impegna a realizzare mediante le convenzioni citate siano da

ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale

vigente in materia.

A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, richiamare la sentenza

della Corte di giustizia europea del 12 luglio 2001 (causa C399-98),

in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di

urbanizzazione oggetto delle convenzioni di lottizzazione, cosi' come

disciplinata dalla normativa italiana di riferimento all'epoca

vigente (decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.

380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n. 1150).

Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato

che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi e'

da ricondurre al genus «appalto pubblico di lavori», stante il

ricorrere dei seguenti elementi:

la qualita' di amministrazione aggiudicatrice degli enti

procedenti (enti pubblici territoriali);

la riconducibilita' delle opere di urbanizzazione primaria e

secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto,

stante la loro idoneita' funzionale a soddisfare le esigenze della

collettivita' ed il pieno controllo dell'amministrazione competente

sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che

l'opera sia inizialmente privata, in quanto le opere di

urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalita'

pubblica;

la natura contrattuale del rapporto fra l'amministrazione e il

privato lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione,

sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti,

ivi compresa l'esatta individuazione delle opere di urbanizzazione

che il privato e' tenuto a realizzare, nonche' le relative condizioni

di esecuzione;

la natura onerosa di tale contratto, considerando che

l'amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle

opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento

dell'importo dovuto a titolo di contributo, ai sensi dell'art. 3

della legge n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della

concessione edilizia o del piano di lottizzazione, attraverso la

realizzazione diretta delle opere, estingue un debito di pari valore,

secondo lo schema civilistico dell'obbligazione alternativa.

Poiche' si tratta, quindi, di appalti pubblici di lavori, la Corte

di giustizia ha ritenuto applicabile agli stessi l'obbligo di

esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa

comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso in cui la scelta

degli imprenditori incaricati della progettazione e dell'esecuzione

delle opere spetti al lottizzante (titolare del permesso di

costruire),non essendo necessario che il soggetto che conclude un

contratto con l'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di

realizzare direttamente la prestazione pattuita, potendo tale

soggetto farla eseguire a terzi.

Da cio' l'applicabilita' alla fattispecie in questione del concetto

di mandato, quale conferimento dei poteri relativi all'espletamento

delle gare al privato lottizzante, fatti comunque salvi i poteri

relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella

realizzazione delle opere, che rimangono in capo all'amministrazione.

Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i

principi enucleati nella descritta pronuncia eccedano l'ambito preso

in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei

confronti di altre forme di negoziazione tra la pubblica

amministrazione ed il privato.

In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in

esame, ricorrano gli elementi che hanno indotto la Corte di giustizia

ad ascrivere all'«appalto pubblico di lavori» la realizzazione delle

opere di urbanizzazione a scomputo.

Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione

non sembra dubbio che ricorra la qualita' di amministrazione

aggiudicatrice in capo all'ente pubblico procedente e, sotto il

profilo oggettivo, che oggetto di esecuzione siano opere pubbliche,

trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale

realizzate a vantaggio della collettivita'.

Del pari, puo' sostenersi la natura negoziale del rapporto

pubblico-privato, in quanto le convenzioni urbanistiche hanno

indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti

con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.

Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi

sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi

sia il riconoscimento di un corrispettivo che puo' essere, a titolo

esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di

sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione

in proprieta' o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio

economico in cui consiste la causa del negozio non deve

obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma

ben puo' consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di

valutazione economica.

Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le

quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano

elementi e natura tali da essere riconducibili, sul piano

tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorche'

si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti

programmi complessi).

Cio' in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da

parte del privato avviene comunque sulla base di accordi

convenzionali conclusi dallo stesso con l'amministrazione per il

raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che e' la causa

del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di

se' l'obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, si puo' ritenere che le

fattispecie in esame siano da ricondurre alla categoria dell'«appalto

pubblico di lavori», da cio' derivando, come necessario corollario,

che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza

pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.

Ne' osta a tale ricostruzione il fatto che la realizzazione delle

opere avviene tramite soggetti privati, atteso che la Corte

costituzionale, con sentenza 28 marzo 2006, n. 129, ha espressamente

stabilito che « il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la

scelta del contraente non puo' essere ritenuto incompatibile con gli

accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacche' la

possibilita' che tali procedure siano svolte dagli stessi privati

risulta gia' ammessa... dal citato art. 2, comma 5, della legge n.

109/1994.».

3. Sulla base di quanto suesposto, si pone ora il problema di

individuare quali siano in concreto le procedure ad evidenza pubblica

da applicare. Cio' in quanto le fattispecie in esame, pur

contemplando, come sopra visto, la realizzazione di opere pubbliche,

non trovano tuttavia una specifica regolamentazione nel decreto

legislativo n. 163/2006, avendo il legislatore ivi disciplinato in

maniera espressa, a fianco delle ordinarie procedure per la

realizzazione di opere pubbliche, la sola fattispecie delle opere di

urbanizzazione a scomputo di contributi concessori o conseguenti a

piani di lottizzazione.

Occorre, quindi, stabilire se le fattispecie in esame possano

essere ricondotte nella speciale disciplina dettata dal Codice per le

opere a scomputo di oneri concessori o relative a convenzioni di

lottizzazione o se invece debbano ricadere nella generale disciplina

in materia di contratti pubblici contemplata nel medesimo decreto

legislativo. Ovviamente la soluzione dovra' avere particolare

riguardo al fatto che nell'ambito degli accordi convenzionali in

questione puo' essere ricompresa non solo la realizzazione di opere

di urbanizzazione primaria e secondaria, ma anche altri tipi di

interventi edilizi a queste ultime non strettamente assimilabili

(cfr. Tar Lombardia, Milano, n. 6541/2007).

Com'e' noto, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione a

scomputo di oneri concessori, la relativa disciplina positiva e'

individuabile nel combinato disposto dell'art. 32, comma 1,

lettera g), del decreto legislativo n. 163/2006 (come modificato dal

decreto legislativo n. 113/2007), per gli interventi di valore

superiore alla soglia comunitaria, e negli articoli 121, comma 1, e

122, comma 8, dello stesso decreto legislativo, per quelli di valore

inferiore a tale soglia.

Dalle norme sopra citate si evince che il titolare del permesso di

costruire o il privato lottizzante, per la realizzazione dei lavori

di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla

soglia comunitaria, ha la duplice possibilita' di esperire egli

stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa

contenuta nel Codice (sulla base di un mandato conferito

dall'amministrazione: cfr. Corte Giustizia 12 luglio 2001, C-399/98,

sopra citata) ovvero assumere la veste di promotore nell'ambito di

una procedura ispirata al modello del project financing.

Analogamente, per i lavori di importo inferiore alla soglia

comunitaria, ad eccezione delle opere di urbanizzazione primaria, per

le quali il legislatore ammette la diretta realizzazione da parte del

titolare del permesso di costruire o privato lottizzante, occorre

fare applicazione della disciplina comune dettata per la scelta del

contraente.

Orbene, ai fini dell'estensibilita' della disciplina richiamata

anche alle opere da realizzarsi nell'ambito dei cosiddetti «programmi

complessi», si formulano le seguenti osservazioni.

Da un lato il legislatore, relativamente alle opere di valore

superiore alla soglia comunitaria, sembra aver voluto delimitare

l'applicabilita' della disciplina ivi dettata alla sola ipotesi delle

opere previste a fronte di un singolo «permesso di costruire»,

eventualmente ricomprese nei piani di lottizzazione, avendo omesso di

riportare la locuzione «a quanto agli interventi assimilabile»,

presente invece nel previgente art. 2, comma 5, della legge n.

109/1994 e successive modificazioni.

D'altro canto, pero', per quanto riguarda le opere di valore

inferiore alla soglia comunitaria, con la modifica apportata all'art.

122, comma 8, del Codice da parte del secondo decreto correttivo

(decreto legislativo n. 113/2007), il legislatore ha utilizzato un

parametro ben piu' flessibile, laddove ha ritenuto di ricomprendere

(peraltro in recepimento delle osservazioni espresse dal Consiglio di

Stato) anche le ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse

all'intervento edilizio assentito. Si tratta, cioe', di una

fattispecie piu' ampia di quella dell'intervento pertinenziale al

singolo edificio e conformata da un vincolo di funzionalita'

teleologica sotto il profilo edilizio-urbanistico.

Inoltre, occorre considerare che la stessa Corte costituzionale,

con la sentenza citata n. 129/2006, ha sostanzialmente ritenuto

assimilabili le fattispecie delle opere realizzate a scomputo degli

oneri di urbanizzazione a quelle derivanti in genere da accordi

conclusi fra l'amministrazione e i privati, trattandosi pur sempre di

fattispecie appartenenti alla cosiddetta urbanistica negoziata, nelle

quali l'intervento si iscrive in un contesto pattizio tra

amministrazione e privati. In entrambi i casi, infatti, si tratta di

accordi a titolo oneroso che i privati proprietari stipulano con le

amministrazioni e che sfociano nella realizzazione diretta degli

interventi necessari.

Peraltro, va evidenziato come il contenuto dei piani di

lottizzazione e' comune a tutti i piani attuativi, dai Programmi

integrati d'intervento ai Programmi di riqualificazione urbana, per

cui un'interpretazione restrittiva del campo di applicazione del

citato art. 32 del Codice non risulterebbe coerente con i principi

ermeneutici di non contraddizione e di intrinseca coerenza

logico-istematica.

D'altro lato, ove si ritenessero non assimilabili le fattispecie in

esame, si dovrebbe optare per la pedissequa applicazione della

disciplina relativa alla scelta del contraente e cio' renderebbe

concretamente non praticabile l'accordo complesso finalizzato alla

trasformazione del territorio, con correlata disapplicazione della

normativa di riqualificazione urbana e del territorio sopra

richiamata. Osterebbe a tale possibilita', infatti, la presenza di

soggetti direttamente individuati dal rapporto dominicale con le aree

interessate dalle trasformazioni del territorio.

La riconduzione delle medesime fattispecie alla disciplina delle

opere a scomputo dei contributi di urbanizzazione consente, invece,

la coesistenza ordinamentale dei due ordini di regolamentazione, con

salvezza, quindi, dei principi in materia di concorsualita' nella

individuazione dei contraenti della pubblica amministrazione.

Puo', pertanto, ritenersi che la realizzazione di opere ricomprese

nei «programmi complessi» debba essere disciplinata ai sensi dei

citati articoli 32, 121 e 122 del decreto legislativo n. 163/2006.

4. Dalle due fattispecie sopra descritte va tenuto distinto il caso

in cui la scelta del soggetto con cui concludere la convenzione

urbanistica non discenda da un proposta autonoma del privato

interessato, ma derivi da un reale confronto concorrenziale posto in

essere preventivamente dall'amministrazione, con la fissazione dei

criteri di scelta del privato contraente, accompagnata dalla

richiesta dei prescritti requisiti di qualificazione per la

esecuzione dei lavori.

In questa ipotesi, infatti, il privato formula le proprie proposte

in piena concorrenza con altri operatori economici, sulla base di

un'adeguata pubblicizzazione dell'iniziativa da parte

dell'amministrazione e il soggetto che risultera' aggiudicatario

potra' legittimamente eseguire in proprio l'intervento.

Al riguardo e' opportuno evidenziare che le procedure ad evidenza

pubblica che risultano piu' consone al tipo di affidamento in

questione sembrano essere la finanza di progetto di cui agli

articoli 153 e seguenti ed il dialogo competitivo di cui all'art. 58

del Codice dei contratti (al momento non ancora concretamente

utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il

regolamento attuativo ex art. 5) a seconda che l'amministrazione

ritenga di addivenire ad un affidamento concessorio, includendovi

quindi anche l'eventuale successiva gestione delle opere realizzate,

ovvero ad un mero appalto per l'esecuzione delle opere.

Entrambi gli istituti richiamati consentono, infatti,

all'amministrazione di instaurare un dialogo aperto con gli

offerenti, stante la flessibilita' delle procedure ivi previste, che

rispondono maggiormente alla complessita' degli interventi che

l'amministrazione generalmente pone in essere nell'ambito dei

cosiddetti programmi complessi.

In particolare, il ricorso all'istituto del dialogo competitivo

consentirebbe all'amministrazione di verificare le risposte del

mercato relativamente a tutti gli aspetti dell'intervento, al fine di

addivenire alla miglior definizione del progetto anche mediante la

combinazione dei migliori elementi delle proposte pervenute dai

privati.

Sulla base di quanto sopra considerato, il Consiglio ritiene che:

la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche

rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;

l'affidamento dell'esecuzione delle suddette opere soggiace alla

disciplina contenuta negli articoli 32, comma 1, lettera g), 121,

comma 1, e 122, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006, salvo

il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito

preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del

privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.

Roma, 2 aprile 2008

Il presidente: Giampaolino

Il consigliere relatore: Botto



 

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